(Cassazione – Sezione prima – sentenza 17 – 30 giugno 2010, n. 24510)

La suprema Corte, nella sentenza in oggetto (riportata in calce al presente intervento) ha annullato la condanna inflitta in primo grado per aver “inviato, colla posta elettronica..un messaggio contenente apprezzamenti gravemente lesivi della dignità e della integrità personale e professione del convivente della destinataria”.

In particolare, la Corte ha statuito che: “la molestia commessa con il mezzo epistolare non è punibile per se stessa” ai sensi dell’art. 660 codice penale poichè, a differenza dei messaggi inviati con il mezzzo telefonico il destinatario non è costretto a percepirli,rimanendo nella sua disponibilità la facoltà di lasciarli chiusi.

La pronuncia in oggetto, però, non deve indurre a ritenere lecito, tout court, l’invio non autorizzato di messaggi. Se da un canto, assume rilievo il contenuto stesso del messaggio, in relazione alle ulteriori ipotesi di ingiuria o diffamazione – che, nel caso de quo la Corte ha dichiarato improcedibile per difetto di querela – ovvero delle disposizioni poste a tutela del c.d.”spamming”.

Andrea Caristi – avvocato in Messina

Testo della sentenza 17 – 30 giugno 2010, n. 24510 – Corte Suprema di Cassazione

1. – Con sentenza, deliberata l’11 maggio 2009 e depositata il 3 luglio 2009, il Tribunale di Cassino, in composizione monocratica – per quanto qui rileva – ha condannato alla pena della ammenda in euro duecento, nel concorso di circostanze attenuanti generiche, D.M.M., imputato della contravvenzione di molestia alla persone per aver inviato, colla posta elettronica, a G.O. un messaggio contenente “apprezzamenti gravemente lesivi della dignità e della integrità personale e professionale” del convivente della destinataria, reato commesso in omissis il omissis (capo sub B della originaria rubrica), motivando, in relazione al punto controverso dell’accertamento della colpevolezza: il messaggio è stato inviato dalla casella di posta elettronica omissis, attivata – secondo quanto emerso dalla testimonianza del teste D.V. sovrintendente della Polizia di Stato, ammesso ai sensi dell’articolo 507 c.p.p. – il omissis (con spendita delle generalità di persona inesistente), mediante collegamento effettuato tramite l’utenza telefonica intestata all’imputato; inoltre nella memoria di un computer in uso al medesimo giudicabile risultano registrati accessi alla suddetta casella; deve considerarsi fallita la prova d’alibi di D. (costui ha sostenuto che al momento della attivazione della casella non era a casa, ma si trovava in compagnia di amici a una festa di compleanno); i riferimenti del testimoniale a discarico devono essere valutati con margini di approssimazione, avuto riguardo alla incertezza palesata da uno dei testimoni in ordine ad altra circostanza dell’incontro e al generico e dubitativo riferimento cronologico offerto dall’altro teste; costituisce, poi, mera congettura e illazione l’assunto difensivo che persona ignota possa aver attivato la casella di posta elettronica attraverso l’utenza telefonica residenziale, installata nella abitazione dell’imputato; laddove, poi, il computer in uso a D. ha memorizzato l’accesso alla casella, che presuppone la conoscenza dell’indirizzo di posta elettronica e della parola d’ordine (note a chi attiva la casella stessa).

2. – Ricorre per cassazione l’imputato, personalmente, mediante atto del 9 ottobre 2009, col quale, premessa l’esposizione in punto di fatto delle tesi difensive (alibi al momento della attivazione della casella di posta elettronica, possibilità dell’uso del telefono di casa e dei computer da parte di amici), sviluppa quattro motivi, impugnando congiuntamente anche l’ordinanza dibattimentale 9 ottobre 2008 di ammissione ai sensi dell’articolo 507 c.p.p. del teste D.V.D., e denunziando, anche promiscuamente a’ sensi dell’articolo 606, comma 1, lettere b) ed e), c.p.p., erronea applicazione della legge penale, in relazione all’articolo 660 Codice Penale (secondo motivo), nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, anche sotto il profilo della formale violazione degli articoli 125, 533, 546, comma 1, lettera e) c.p.p. (primo, secondo, terzo e quarto motivo) e dell’articolo 507 c.p.p. (quarto motivo).

2.1 – Con il primo motivo il ricorrente oppone: al momento della attivazione della casella di posta elettronica omissis esso D. era fuori casa, come dimostrato dal testimoniale a discarico; non è possibile attribuire l’invio del messaggio molesto in difetto della dimostrazione della registrazione del casella, dell’uso esclusivo della utenza telefonica e della disponibilità del “personal computer – per dir così – di partenza” al momento della spedizione del messaggio.

2.2 – Con il secondo motivo il ricorrente deduce: difetta il dolo specifico; il Tribunale ha riconosciuto che al momento della attivazione della casella non era stata concepita la condotta molesta; è illogico e incomprensibile supporre che i messaggi siano stati inviati dopo alcuni mesi; non è dimostrato che l’imputato fosse animato da astio nei confronti della persona molestata o del convivente di lei.

2.3 – Con il terzo motivo il ricorrente riporta stralci della trascrizione della registrazione fonica delle testimonianze dei testi a discarico e censura la valutazione del giudice a quo circa la prova orale de qua che assume arbitraria, illogica e contraddittoria.

2.4 – Con il quarto motivo il ricorrente si duole della ammissione, disposta ai sensi dell’articolo 507 c.p.p. del teste D.V.D., obiettando: non ricorreva la assoluta necessità, l’intervento officioso del giudice (può integrare, ma) non deve sostituire l’attività delle parti; il Pubblico Ministero non ha fornito la prova “circa l’impossibilità di tempestiva indicazione” del teste nel termine prescritto dall’articolo 468 c.p.p.

3. – La contravvenzione è estinta ai sensi dell’articolo 157 Codice Penale.

Considerati il titolo del reato, l’epoca della commissione, il prolungamento del termine prescrizionale in dipendenza degli atti interruttivi, la sospensione del relativo decorso (dal 2 aprile 2007 al 21 maggio 2007 e dal 16 febbraio 2009 al 2 marzo 2009, per effetto del rinvio del dibattimento a istanza del difensore), la prescrizione è maturata il 25 ottobre 2009, ai sensi degli articoli 157, comma 1, numero 5, 158, 159 e 160 Codice Penale (nel testo previgente alla legge 5 dicembre 2005 n. 251), che trovano ultrattiva applicazione, quale legge più favorevole, ai sensi dell’articolo 2, comma 4, Codice Penale.

4. – Nel concorso colla causa di estinzione del reato prevale, tuttavia, quella assolutoria a’ termini dell’articolo 129, comma 2, c.p.p.

Giova premettere che il giudice a quo ha definitivamente prosciolto il giudicabile dal contestato delitto di ingiuria (capo sub C della rubrica, concorrente ai sensi dell’articolo 81, comma 1, del Codice Penale colla contravvenzione in esame), perché l’azione penale non doveva essere iniziata per mancanza di querela.

Orbene risulta evidente ex actis che il fatto – per quanto concerne la residua ipotesi contravvenzionale – non è previsto dalla legge come reato.

La questione è stata, invero, affrontata dal giudice di merito. Il Tribunale ha considerato: “la tipizzazione della condotta incriminata dall’articolo 660 Codice Penale, non risulta tassativamente espressa nel dettato normativo; si tratta di indicazione aperta [...] legata all’evolversi dei mezzi tecnologici disponibili”, colla conseguenza che l’aumento della “gamma delle opportunità intrusive”, offerto dal progresso tecnologico, si correla alla espansione dell’ambito delle “condotte in grado di integrare l’elemento strutturale della molestia” e del “corrispondente livello di tutela apprestato alle potenziali vittime”, restando “inalterata la ratio della norma” incriminatrice; in tal senso la giurisprudenza di legittimità ha ravvisato gli estremi della contravvenzione nella condotta molestatrice attuata col mezzo del citofono, sulla base del rilievo che l’articolo 660 Codice Penale colla dizione “telefono” comprende gli “altri analoghi mezzi i comunicazione a distanza”; e, comunque, anche “la e-mail viene propriamente inoltrata col mezzo del telefono”.

La tesi del giudice di merito (peraltro apprezzabilmente argomentata) non è condivisibile.

Il tribunale è incorso nella erronea applicazione della legge penale.

La quaestio juris è se la interpretazione estensiva della previsione della norma incriminatrice, circa la molestia o il disturbo recati “col mezzo del telefono”, possa essere dilatata sino a comprendere l’invio di corrispondenza elettronica sgradita, che provochi turbamento o, quanto meno, fastidio.

Innanzi tutto non coglie nel segno l’argomento del giudice di merito secondo il quale la “e-mail [...] viene propriamente inoltrata col mezzo del telefono”, così integrando la previsione della norma incriminatrice.

Il rilievo è improprio e inesatto. La posta elettronica utilizza la rete telefonica e la rete cellulare delle bande di frequenza, ma non il telefono, né costituisce applicazione della telefonia che consiste, invece, nella teletrasmissione, in modalità sincrona, di voci o di suoni.

Né, poi, giova il richiamo al precedente di questa Corte suprema relativo alla molestia citofonica, citato dal Tribunale (Sez. VI, 5 maggio 1978, n. 8759, Ciconi, massima n. 139560: “nella generica dizione di cui all’articolo 660 Codice Penale col mezzo del telefono sono compresi anche la molestia e il disturbo recati con altri analoghi mezzi di comunicazione a distanza (citofono eccetera)”.

In relazione all’oggetto giuridico della norma incriminatrice l’azione perturbatrice dei due sistemi di telecomunicazione vocale (telefono e citofono) è perfettamente identica; le differenze tecniche tra telefonia e citofonia sono, sotto tale aspetto, assolutamente irrilevanti; e deve, pertanto, ribadirsi la interpretazione estensiva della disposizione penale.

Notevolmente diversa è, invece, la comunicazione effettuata con lo strumento della posta elettronica.

La modalità della comunicazione è asincrona. L’azione del mittente si esaurisce nella memorizzazione di un documento di testo (colla possibilità di allegare immagini, suoni o sequenze audiovisive) in una determinata locazione dalla memoria dell’elaboratore del gestore del servizio, accessibile dal destinatario; mentre la comunicazione si perfeziona, se e quando il destinatario, connettendosi, a sua volta, all’elaboratore e accedendo al servizio, attivi una sessione di consultazione della propria casella di posta elettronica e proceda alla lettura del messaggio.

Di tutta evidenza è l’analogia con la tradizionale corrispondenza epistolare in forma cartacea, inviata, recapitata e depositata nella cassetta (o casella) della posta sistemata presso l’abitazione del destinatario.

Epperò l’invio di un messaggio di posta elettronica – esattamente proprio come una lettera spedita tramite il servizio postale – non comporta (a differenza della telefonata) nessuna immediata interazione tra il mittente e il destinatario, né veruna intrusione diretta del primo nella sfera delle attività del secondo.

Orbene, l’evento immateriale – o psichico – del turbamento del soggetto passivo costituisce condizione necessaria ma non sufficiente; infatti per integrare la contravvenzione prevista e punita dall’articolo 660 Codice Penale, devono concorrere (alternativamente) gli ulteriori elementi circostanziali della condotta del soggetto attivo, tipizzati dalla norma incriminatrice: la pubblicità (o l’apertura al pubblico) del teatro dell’azione ovvero l’utilizzazione del telefono come mezzo del reato.

E il mezzo telefonico assume rilievo – ai fini dell’ampliamento della tutela penale altrimenti limitata alle molestie arrecate in luogo pubblico o aperto al pubblico – proprio per il carattere invasivo della comunicazione alla quale il destinatario non può sottrarsi, se non disattivando l’apparecchio telefonico, con conseguente lesione, in tale evenienza, della propria libertà di comunicazione, costituzionalmente garantita (articolo 15, comma 1, Costituzione).

Tanto esclude la possibilità della interpretazione estensiva seguita dal Tribunale.

Soccorre, infine, anche la considerazione delle ragioni che hanno indotto questa Corte a risolvere positivamente la questione della inclusione nella previsione della norma incriminatrice dei messaggi di testo telefonici (Sez. III, 26 giugno 2004, n. 28680, Modena, massima n. 229464: “La disposizione di cui all’articolo 660 Codice Penale punisce la molestia commessa col mezzo del telefono, e quindi anche la molestia posta in essere attraverso l’invio di short messages system (SMS) trasmessi attraverso sistemi telefonici mobili o fissi”).

Nell’occasione, il Collegio di legittimità, ribadendo che la molestia “commessa col mezzo epistolare, anche se idonea [...] a ledere la tranquillità privata della persona destinataria, [...] non è punibile per se stessa”, ai sensi dell’articolo 660 Codice Penale, ha argomentato, per l’appunto, che i messaggi di testo inviati col mezzo del telefono “non possono essere assimilati a – quelli – di tipo epistolare, in quanto il destinatario di essi è costretto, sia de auditu che de visu, a percepirli, con corrispondente turbamento della quiete e tranquillità psichica, prima di poterne individuare il mittente, il quale in tal modo realizza l’obiettivo di recare disturbo al destinatario”.

Conclusivamente, la avvertita esigenza di espandere la tutela del bene protetto (della tranquillità della persona) incontra il limite coessenziale della legge penale costituito dal “principio di stretta legalità” e di tipizzazione delle condotte illecite, sanciti dall’articolo 25, comma 2, della Costituzione e dall’articolo 1 del Codice Penale (v. Cass., Sez. III, 26 giugno 1997, n. 9617, Apra, massima n. 208776, in materia di “tutela della salute e dell’ambiente”).

Consegue l’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata, in relazione al capo impugnato, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

P.Q.M.

Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.